Легальное определение предпринимательской деятельности дано в ст. 2 ГК РФ.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Анализ данного определения позволяет выделить следующие признаки предпринимательской деятельности.
1. Предпринимательская деятельность характеризуется самостоятельностью.
Условно можно выделить имущественную и организационную самостоятельность предпринимателя. Имущественная самостоятельность определяется наличием у предпринимателя обособленного собственного имущества как экономической базы деятельности. Объем имущественной самостоятельности завᴎϲит от того юридического титула, на основе которого это имущество принадлежит субъекту. Наиболее велика самостоятельность собственника имущества. Предприятия, действующие на праве хозяйственного ведения, также имеют значительную имущественную самостоятельность, однако уже ограниченную законом и договором с собственником. И наконец, принадлежность имущества на праве оперативного управления дает наименьший простор для проявления предпринимательской инициативы.
Организационная самостоятельность - это возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности, начиная от принятия решения о занятии такой деятельностью, выбора ее вида, организационно-правовой формы осуществления, круга учредителей и т.п. Самостоятельность предпринимателя проявляется и на стадии реализации результатов предпринимательской деятельности. Таким образом, самостоятельность, будучи волевым, субъективным признаком деятельности предпринимателя, проявляется на всех ее этапах. Предприниматель действует своей властью и в своем интересе, своими действиями реализуя предоставленные ему законодательством права. Поэтому то правоотношение, которое складывается при осуществлении предпринимателем своей деятельности, в науке предпринимательского права квалифицируется как абсолютное- *(источник № 22).
Вместе с тем самостоятельность предпринимателя не безгранична. Будучи деятельностью социальной, она должна подчиняться тем социальным нормам, которые действуют в обществе. Среди этих норм ведущую роль играют правовые норы, устанавливая те правила, которыми должен руководствоваться в своей деятельности предприниматель, выходя на рынок.
Важно сказать, что признак самостоятельности отличает предпринимательскую деятельность от трудовой. Заключив трудовой договор, работник должен подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, выполнять возложенные на него обязанности, соблюдать трудовую дисциплину. Проявление инициативы при осуществлении трудовой деятельности также возможно, однако очевидно, что объем ее несопоставим с самостоятельностью предпринимателя.
2. Предпринимательская деятельность сопряжена с риском . Рисковый характер предпринимательства коренным образом отличает его от хозяйственной деятельности периода административно-плановой экономики, допускавшей существование заведомо убыточных предприятий, которые при плохих результатах хозяйствования могли обратиться за поддержкой к государству. Вполне объяснимо в связи с этим, что такой чисто рыночный институт, как институт несостоятельности (банкротства), возрождается в нашей стране только с переходом к рынку.
Предпринимательский риск - мощный стимул к успешной работе; уменьшения убытков можно достичь путем заключения договора страхования предпринимательского риска, т.е. риска убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риска неполучения ожидаемых доходов.
Следует заметить, что категория риска традиционно являлась предметом исследований экономистов. Так, французский экономист Р. Катильон, который считается отцом самого термина "предприниматель", одним из первых выдвинул концепцию риска как отличительной черты предпринимательской деятельности. А. Смит в своем "Исследовании о природе и причинах богатства народов" характеризовал предпринимателя как собственника капитала, берущего на себя риск хозяйствования. Предпринимательская прибыль, по Смиту, - компенсация собственника за риск. Авторы известного учебника "Экономикс"- *(источник № 23) К. Макконелл и С. Брю рассматривали предпринимательство как особый вид деятельности, в основе которой лежит ряд признаков, среди которых характерᴎϲтика предпринимателя как человека, идущего на риск. Предприниматель рискует не только временем, трудом, деловой репутацией, но и вложенными средствами - собственными и своих компаньонов или акционеров.
В юридической литературе категория риска также вызывает живой интерес, неоднократно предпринимались попытки сформулировать определение данного понятия- *(источник № 24). Не имея возможности представить всю палитру определений, приведем одно из них, предложенное В.С. Белых, который под предпринимательским риском понимает "потенциальную возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя"- *(источник № 25).
3. Предпринимательская деятельность направлена на систематическое получение прибыли. Получение прибыли, являясь основной целью предпринимателя, придает его деятельности коммерческий характер, который не утрачивается даже в том случае, если в результате получена не прибыль, а убыток. Вместе с тем если получение прибыли как цель не ставится изначально, деятельность нельзя назвать предпринимательской, она не носит коммерческого характера.
На получение прибыли как цели деятельности предпринимателя обращали внимание исследователи еще столетия назад. Так, французский экономист Ж.Б. Сей, современник Д. Рикардо, определял предпринимателя как экономического агента, комбинирующего факторы производства, перемещающего экономические ресурсы из области низкой производительности и низких доходов в область высокой производительности и прибыльности- *(источник № 26). Р. Катильоном был выявлен побудительный мотив предпринимательской деятельности - получение более высокого дохода как платы за несение риска. Созвучно Р. Катильону высказывание А.И. Каминки, который отмечал, что прибыль - это лишь стимул коммерческой деятельности. Цель коммерческой деятельности - сама эта деятельность, деятельность, приносящая прибыль- *(источник № 27).
С правовой точки зрения понятие "прибыль" определяется в бухгалтерском, налоговом законодательстве как конечный финансовый результат деятельности хозяйствующего субъекта. Так, в соответствии со ст. 247 НК РФ прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии со ст. 247 НК РФ. При этом доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с положениями НК РФ (ст. 41 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (ст. 252 НК РФ). Таким образом, не ставя перед собой задачи детального рассмотрения вопроса о порядке формирования прибыли, отметим, что законодательством этот порядок определен достаточно точно. За достоверностью формирования финансового результата деятельности предпринимателей осуществляется государственный налоговый контроль. Кроме того, предприниматели могут, а в некоторых случаях обязаны прибегать к услугам аудиторов для подтверждения достоверности формирования ими финансовой (бухгалтерской) отчетности. Можно с уверенностью сказать, что интерес к правильному формированию предпринимательской прибыли носит частно-публичный характер.
Следует заметить, что цель получения прибыли положена в основу разграничения организаций на коммерческие и некоммерческие в ст. 50 ГК РФ.
Нельзя не обратить внимания и на такой квалифицирующий признак предпринимательской деятельности, как систематичность в извлечении прибыли.
К сожалению, четких количественных критериев систематичности законодательством пока не выработано. Законодательный пробел предлагают восполнить, включив в определение предпринимательской деятельности дополнительные квалифицирующие признаки, такие как доля прибыли от этой деятельности в общих доходах лица, "существенность" прибыли, получение ее определенное число раз за конкретный отчетный период и др.
Как представляется, в данном случае арифметические категории не могут быть применимы. Важно то, что предприниматель ставит перед собой цель не разового получения прибыли, а ее извлечения в качестве промысла, на постоянной основе.
Безусловно, систематическое получение прибыли не может рассматриваться в качестве единственной цели предпринимательской деятельности. Вместе с тем чисто теоретической представляется конструкция, предлагаемая в литературе, которая допускает выход на рынок предпринимателя, не ставящего перед собой в качестве стратегической задачи извлечение прибыли как результата своей деятельности.
4. В соответствии с легальным определением предпринимательской деятельности прибыль извлекается субъектами от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Данный признак, как представляется, сформулирован весьма неудачно. Дело в том, что предпринимательская деятельность многогранна и в рыночной экономике ее направления никак не могут быть представлены закрытым перечнем. Почему, например, нужно вести речь лишь о правомочии пользования в отношении имущества? А если субъектом извлекается прибыль в процессе реализации права распоряжения имуществом? Видимо, не имело смысла в законе перечислять возможные направления предпринимательской деятельности, так как они определяются прежде всего рынком. Стоит отметить, что в понятии предпринимательской деятельности, которое было дано в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-I "О предприятиях и предпринимательской деятельности"- *(источник № 28), данный перечень отсутствовал. Такой подход представляется более верным.
5. Наконец, как сказано в ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность осуществляется лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке . Буквальное толкование законодательной нормы приводит к выводу, что, если деятельность осуществляется лицами незарегистрированными, она не является предпринимательской. Такой вывод представляется неверным. Действительно, как же в таком случае применять ст. 171 "Незаконное предпринимательство" УК РФ, ст. 14.1 "Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)" КоАП РФ, как взыскивать в судебном порядке доходы, полученные от такой деятельности, в доход бюджета? Несовершенство юридической техники приводит к необходимости применения других способов толкования данной нормы: систематического, логического. Такой признак предпринимательской деятельности, как осуществление ее лицами, зарегистрированными в установленном порядке, - формальный признак, т.е. признак, легализующий эту деятельность, придающий ей законный статус. Его отсутствие не приводит к утрате деятельностью качества предпринимательской, однако делает ее незаконной. В отличие от анализируемого формального признака, рассмотренные ранее признаки предпринимательской деятельности являются сущностными (раскрывающими ее сущность), и только их совокупность дает возможность квалифицировать деятельность лица как предпринимательскую. Некоторые исследователи понятия предпринимательской деятельности предлагают трактовать обязательность государственной регистрации не только как признак, но и как условие надлежащего предпринимательства, требование к осуществлению законной предпринимательской деятельности. Думается, что такая трактовка необходимости государственной легитимации предпринимателя уместна.
Важно сказать, что в научной и учебной литературе предлагается рассматривать и иные, не представленные в законодательном определении признаки предпринимательской деятельности. Обратим внимание на некоторые из них.
Признак профессионализма предпринимательской деятельности. В качестве признака предпринимательской деятельности профессионализм предлагает выделять, в частности, О.М. Олейник. Раскрывая понятие профессионализма предпринимателя, автор пишет, что данный признак "состоит в:
- ведении этой деятельности людьми, имеющими определенную квалификацию или информацию, необходимую для принятия и реализации решений... В качестве подтверждения профессионализма действующее законодательство в одних случаях признает ранее полученное образование (например, юридическое, экономическое, медицинское), а в других требует сдачи предпринимателем соответствующих экзаменов (например, для аудиторов);
- осуществлении предпринимательской деятельности по определенным правилам и методикам...;
- соответствии результатов деятельности определенным требованиям...;
- подконтрольности деятельности государственным органам...;
- наличии государственных гарантий деятельности..."- *(источник № 29).
Не оспаривая желательности присутствия всех приведенных составляющих профессионализма и самого профессионализма как такового в деятельности предпринимателя, подтверждая присутствие профессионализма как условия успешной, конкурентоспособной деятельности, заметим, что на практике предпринимательская деятельность не всегда осуществляется профессионально. Однако это не лишает деятельность квалификации в качестве предпринимательской. Данный признак, как представляется, является необходимым лишь для некоторых видов деятельности. Например, в качестве лицензионных требований и условий наличие специальных знаний, опыта, образования, что подтверждается необходимыми документами, предусматривается для большинства лицензируемых видов деятельности. Для многих других видов предпринимательской деятельности профессионализм не выдвигается в качестве обязательной характерᴎϲтики. Поэтому представляется более точным признак профессионализма предпринимательской деятельности рассматривать не в качестве обязательного, а в качестве факультативного признака.
Среди факультативных признаков предпринимательской деятельности следует также рассматривать ее новаторский, инновационный характер. Создателем теории предпринимателя-новатора является экономист Й. Шумпетер, который рассматривал предпринимателя как "агента, реализующего все новые и новые комбинации факторов производства (за счет обновления товарной продукции, поиска новых рынков и т.д.)"- *(источник № 30). Й. Шумпетер сформулировал следующие функции предпринимательской деятельности:
- производство нового, еще незнакомого для потребителя материального блага, или прежнего блага, но с новым качеством;
- введение новых методов производства, не применявшихся в нем ранее;
- освоение новых экономических рынков сбыта или широкое и глубокое использование прежних;
- освоение новых источников и видов сырья;
- осуществление новой организации производства и сбыта. Нельзя не заметить, что выдвинутые Й. Шумпетером признаки находят в настоящее время отражение в формирующемся законодательстве об инновационной деятельности.
Среди признаков предпринимательской деятельности Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-I "О предприятиях и предпринимательской деятельности" указывал на имущественную ответственность предпринимателя. В современном легальном определении данный признак не получил закрепления. Вместе с тем, как справедливо отмечается в литературе, это "не означает отсутствия самой юридической ответственности"- данный признак присущ предпринимательской деятельности. Основание и порядок привлечения к ответственности субъектов предпринимательской деятельности определяются действующим законодательством. Более того, ст. 401 ГК РФ, определяя основания ответственности за нарушения обязательств, предусматривает повышенную ответственность предпринимателя: "Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств".
Рассмотрев признаки предпринимательской деятельности, можно провести их классификацию. Как представляется, все признаки предпринимательской деятельности могут быть классифицированы:
- на указанные в законодательном определении предпринимательской деятельности (легальные) и дополнительно предлагаемые в литературе;
- сущностные, характеризующие сущность предпринимательской деятельности, и формальные, характеризующие ее форму;
- обязательные, совокупность которых необходима и достаточна для квалификации деятельности как законной предпринимательской, и факультативные, наличие которых желательно, но не обязательно.
Кроме того, в научной литературе среди признаков предпринимательской деятельности выделяют родовые, присущие любой экономической деятельности (самостоятельность, риск) и видовые (систематичность получения прибыли)- . Выдвижение родовых и видовых признаков приводит нас к необходимости определения соотношения предпринимательской деятельности с такими видами общественной деятельности, как экономическая, хозяйственная, коммерческая (торговая). Как представляется, наиболее широким является понятие "экономическая деятельность". Экономическую деятельность можно определить как воспроизводственную деятельность, объединяющую такие стадии, как производство, распределение, обмен, потребление.
Хозяйственная деятельность, будучи видом экономической деятельности, определяется как порядок ее организации, руководства и непосредственного осуществления.
Понятие предпринимательской деятельности было рассмотрено ранее. Отметим, что предпринимательская деятельность представляет собой разновидность экономической хозяйственной деятельности, обладая таким родовым признаком, как направленность на получение прибыли. Как указывается В.К. Мамутовым, понятие хозяйственной деятельности включает предпринимательство, но не сводится к нему- *(источник № 34).
Коммерческая, или торговая, деятельность - совокупность действий по продвижению товаров от изготовителей к потребителям. Коммерческая деятельность является разновидностью экономической хозяйственной предпринимательской деятельности- *(источник № 35).

Когда наступает тот момент, после которого работа на себя без регистрации становится опасной?
Вообще, строго говоря, заниматься предпринимательством гражданин вправе лишь после государственной регистрации . Такое требование установлено российским законодательством (ст. 23 ГК РФ).

Примечание. Свое дело - это замечательно, но свое дело без регистрации - это уже мина замедленного действия. Даже если очень не хочется платить налоги, процедуру регистрации пройти придется: в противном случае получение даже самого дохода будет расценено как . А дальше - неприятности в виде ответственности. Административной, налоговой и даже уголовной.

Применительно к деятельности граждан предпринимательской будет считаться деятельность:
- осуществляемая самостоятельно;
- которая ведется на свой риск;
- направленная на получение дохода;
- в результате которой доходы получаются систематически.
Таким образом, если вы, гражданин, непосредственно участвуете в сделках от своего имени и в своих интересах, сам несете риск убытков и, как следствие, получаете систематический доход, то налицо обязанность .
Что значит "систематический"? В гражданском законодательстве такого определения нет, а определения, данные другими отраслями права, отличаются разнообразием.
В Налоговом кодексе (ст. 120 НК РФ) систематичность означает "два и более в течение одного календарного года". Антимонопольное законодательство (п. 11 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции") увеличивает этот срок до трех лет.
Минфин России считает, что систематичность означает не реже одного раза в месяц (Методические указания по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утв. Приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н).
Отсутствие единого подхода к определению дает шанс гражданину, не желающему становиться ПБОЮЛ, поскольку отсутствует возможность точно сказать, когда получение гражданином доходов от пользования имуществом (продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг) подпадает под понятие "систематическое получение доходов".
Можно с уверенностью утверждать, что разовые сделки в рамках гражданско-правовых соглашений не могут свидетельствовать о получении физическим лицом каких-то предпринимательских доходов.
Впрочем, и регулярное получение доходов в рамках договоров гражданско-правового характера не всегда является предпринимательской деятельностью.
Так, например, московские налоговики в Письме от 30.03.2007 N 28-10/28916 применительно к совершению физическими лицами операций с недвижимым имуществом посоветовали коллегам учитывать следующее.
НК РФ не устанавливает обязанности регистрации в качестве ПБОЮЛ физических лиц, участвующих в арендных отношениях и (или) сделках по купле-продаже принадлежащего им на праве собственности имущества.
Доходы, получаемые физическими лицами от сдачи в аренду (внаем) и (или) реализации движимого или недвижимого имущества, указаны в ст. 208 НК РФ в качестве самостоятельного вида доходов, облагаемых НДФЛ.

Примечание. По смыслу гражданского законодательства движимое и недвижимое имущество, находящееся в личной собственности физического лица, является материально-вещественной ценностью, действующей в натуральной форме в течение длительного времени, и суть этой ценности не меняется в зависимости от изменения статуса самого физического лица.

Статья 23 ГК РФ обязывает граждан при ведении предпринимательской деятельности получить статус индивидуальных предпринимателей. Однако необходимость регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя связана не просто с совершением возмездных сделок, а с осуществлением деятельности особого рода.
Иными словами, факта совершения гражданином сделок на возмездной основе для признания его предпринимателем недостаточно, если совершаемые им сделки не образуют деятельности.
Налоговики указали, что на наличие в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности могут указывать следующие факты:
- изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации. Например: приобретение грузового транспорта для оказания услуг по грузоперевозкам, приобретение нежилых помещений для последующей сдачи в аренду или приобретение профессионального оборудования и инструментов;
- ведение учета хозяйственных операций, связанных с осуществлением сделок. Об этом могут свидетельствовать документы, договоры, расписки, изымаемые, как правило, уже при обыске;
- взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок, например несение затрат на содержание данного имущества;
- регулярность деятельности, т.е. наличие устойчивых связей с продавцами, покупателями и прочими партнерами.
Напомним, что в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1, утв. Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст "О принятии и введении в действие ОКВЭД") экономическая деятельность имеет место тогда, когда ресурсы, оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия (информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (оказание услуг). Экономическая деятельность характеризуется затратами на производство, процессом производства и выпуском продукции (оказанием услуг).
Таким образом, если сдача имущества в аренду или внаем либо купля-продажа имущества осуществляются при наличии признаков экономической предпринимательской деятельности, то гражданин обязан зарегистрироваться в налоговых органах в качестве ПБОЮЛ.
Если эти операции не содержат признаков экономической предпринимательской деятельности, то у гражданина нет обязанности регистрироваться.
Аналогичную точку зрения высказал и Минфин России (Письмо от 22.09.2006 N 03-05-01-03/125).
Полагаем, что такой подход к предпринимательской деятельности гражданина должен применяться не относительно аренды, найма, купли-продажи недвижимости, но и в отношении других видов гражданско-правовых договоров (подряда, возмездного оказания услуг, аренды транспортного средства с экипажем).
Каковы последствия несоблюдения требований закона относительно регистрации?
Так, если гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность без регистрации в качестве ПБОЮЛ, то он не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. И суд вправе применить к таким сделкам правовые нормы об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 4 ст. 23 ГК РФ). Аналогичное правило предусмотрено в ст. 11 НК РФ, а также в ст. 2 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования".
Теперь об ответственности.
Пренебрежение требованиями о государственной регистрации физического лица в качестве ПБОЮЛ может повлечь за собой административную ответственность , что может вылиться в штраф от 500 до 2000 руб. (п. 1 ст. 14.1 КоАП РФ).
Отдельные случаи продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) лицом, не зарегистрированным в качестве ПБОЮЛ, не образуют состава данного административного правонарушения при условии, если:
- количество товара;
- его ассортимент;
- объемы выполненных работ, оказанных услуг;
- другие обстоятельства -
не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").
Что может являться доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли?
Это могут быть:
- показания лиц, оплативших товары (работы, услуги);
- расписки в получении гражданином денежных средств;
- выписки из его банковских счетов;
- акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг) -
при условии, что из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию указанных товаров (выполнение работ, оказание услуг).
Также доказательствами будут являться:
- размещение рекламных объявлений;
- выставление образцов товаров в местах продажи;
- закупка товаров и материалов;
- заключение договоров аренды помещений.
Кстати, отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом. Отсутствие дохода от осуществления предпринимательской деятельности не может служить основанием для непризнания осуществляемой деятельности предпринимательской.
Помимо административного штрафа гражданину, не желающему регистрироваться, может грозить и налоговая ответственность - по ст. 116 НК РФ. Налоговики в силу пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ могут начислить налоги расчетным путем. В этом случае сумма может быть весьма внушительной. Кроме того, не будем забывать про пени и штраф по ст. 122 НК РФ.
Так, согласно ч. 1 ст. 171 УК РФ осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, если это деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, наказывается:
- штрафом в размере до 300 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо
- обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо
- арестом на срок до 6 месяцев.
Под крупным размером понимается доход в сумме, превышающей 1 500 000 руб., под особо крупным размером - 6 000 000 руб.

Примечание. Особо невезучий коммерсант может быть привлечен и к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ.

Если же доход от регулярной деятельности превысил 6 000 000 руб. либо преступление совершено организованной группой, то это деяние, согласно ч. 2 ст. 171 УК РФ, альтернативно наказывается:
- штрафом в размере от 100 000 до 500 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет;
- лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до 80 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

Налоговые и другие контролирующие органы достаточно часто привлекают тех или иных лиц к ответственности за незаконное предпринимательство. Ежего дно выносится множество обвинительных приговоров за это преступление. Однако даже у судов часто возникают вопросы, связанные с его правовой квалификацией. Попробуем разобраться в наиболее важных из них.

Прежде всего обратимся к определению предпринимательской деятельности. По гражданскому законодательству таковой является "самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке" (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Исходя из общего правила "Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений (в том числе и предпринимательских. - Авт.) являются граждане и юридические лица" (п. 1 ст. 2 ГК РФ), они и являются субъектами состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ. Возможное участие публично-правовых образований (например, Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований) в данном материале мы рассматривать не будем.

Граждане и юридические лица. Правоспособность

В отличие от юридических лиц, множество граждан неоднородно. Оно состоит из граждан, обладающих:

• только общей правосубъектностью;
• как общей, так и специальной правосубъектностью (то есть предпринимателей).

По Гражданскому кодексу РФ "гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица:" (п. 1 ст. 23 ГК РФ). К ней применяются правила, "которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения" (п. 3 ст. 23 ГК РФ).

Кодекс выделяет несколько категорий таких граждан и на этом основании связывает момент приобретения ими специальной правосубъектности с наступлением разных событий:

• общая категория (предприниматели без образования юридического лица) - "с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя" (п. 1 ст. 23 ГК РФ);
• специальная категория "глава крестьянского или фермерского хозяйства, осуществляющий деятельность без образования юридического лица" - "с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства" (п. 2 ст. 23 ГК РФ).

Правоспособность и дееспособность юридического лица возникают и прекращаются одновременно в момент его создания и в момент внесения записи о его исключении из Единого государственного реестра юридических лиц (п. 3 ст. 49 ГК РФ).

Возникновение у граждан и юридических лиц специальной правосубъектности законодатель связывает с получением специального разрешения (лицензии). По гражданскому законодательству "право: осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами" (п. 3 ст. 49 ГК РФ).

Отметим, что юридические лица также неоднородны, и согласно ст. 50 ГК РФ они делятся на две большие группы: коммерческие и некоммерческие организации. Критерием подобной классификации служит цель деятельности. Коммерческие организации являются субъектами предпринимательской деятельности. Основная цель их работы - получение прибыли. В то же время некоммерческие организации не являются субъектами предпринимательской деятельности, так как получение прибыли не является их основной целью (п. 1 ст. 50 ГК РФ). Далее мы расскажем о том, как данное обстоятельство проявляет свое позитивное и негативное значение для уголовно-правовой квалификации незаконного предпринимательства.

Объективная и субъективная стороны преступления

Обратимся к определению незаконного предпринимательства, которое дано в ст. 171 УК РФ. Под ним понимается "осуществление предпринимательской деятельности без регистра- ции или с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензион- ных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере" (ч. 1 ст. 171 УК РФ).

Начать характеризовать данный состав предпочтительнее с объективной стороны. Прежде всего, незаконное предпринимательство - это всегда действие. Оно может быть двух видов:

• с пороком в регистрации его субъекта;
• с пороком в специальной правосубъектности его субъекта.

Таким образом, общественную опасность это преступление обретает не вследствие криминальной природы предмета, то есть самого действия (предпринимательской деятельности). Опасность возникает в результате криминально направленного умысла субъекта на совершение действий внешне абсолютно законных, но влекущих незаконное получение доходов.

Поэтому Пленум ВС РФ указал, что "в тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями УК РФ (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по статье 171 УК РФ не требует" (п. 18 постановления Пленума ВС РФ от 18.11.2004 N 23, далее - постановление N 23).

С субъективной стороны данное преступление характеризуется прямым умыслом и корыстной целью.

Субъекты преступления

Описав незаконное предпринимательство с объективной и субъективной сторон, вернемся к субъектам данного преступления, а точнее - к проблеме установления их круга. Как отмечалось выше, законодатель для квалификации деяния как незаконного предпринимательства установил два вида порока субъекта:

• в регистрации, то есть в самом существовании;
• в возникновении специальной правосубъектности.

Порок в регистрации может выражаться в различных формах. Это может быть как отсутствие регистрации, так и нарушение ее правил.

При этом "осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в Едином государственном реестре для юридических лиц и Едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя" (п. 3 постановления N 23). Под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать "ведение такой деятельности субъек том предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам" (п. 3 постановления N 23).

Гражданский кодекс РФ дважды допускает возможность легально вести предпринимательскую деятельность без регистрации, как для граждан, так и для юридических лиц. Так, в случаях, предусмотренных п. 4 ст. 23 Кодекса, "гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований: (о регистрации. - Авт.) не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не являлся предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила: (ГК РФ. - Авт.) об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности".

Следует отметить, что норма ст. 198 УК РФ (в ней речь идет об уклонении от уплаты налогов с физлиц) сформулирована исходя из этого же принципа, то есть последующей легитимации неправомерных действий и применения к возникшим правоотношениям специального режима правового регулирования.

Закрепляя в абз. 1 п. 3 ст. 49 ГК РФ положение об обретении юридическим лицом общей правосубъектности в полном объеме с момента его создания, законодатель допустил возможность существования "люфта". С момента создания компании до момента ее госрегистрации и внесения записи в ЕГРЮЛ должно пройти минимум пять дней. Таков срок регистрации юрлиц. Указанным исключением нельзя пренебрегать. Незаконное предпринимательство должно быть действительно незаконным. Кроме того, исключения являются специальными нормами - как по отношению к нормам о госрегистрации юридических лиц и ИПБОЮЛ, так и по отношению к нормам уголовного права (например, по отношению к норме, содержащейся в ст. 171 УК РФ).

Есть еще один нюанс: коммерческая деятельность компаний, владеющих имуществом на праве хозяйственного ведения и оперативного управления, а также некоммерческих организаций, которые не распределяют прибыль между участниками, но в ходе своей деятельности ее извлекают с завидным постоянством. По данной проблеме молчат как УК РФ, так и Пленум ВС РФ. Акцент со ссылкой на п. 1 ст. 2 ГК РФ на систематическое получение прибыли от деятельности (п. 1 постановления N 23) не решает этой проблемы. Остается невыясненным, с какого момента начинается "систематичность", если учесть, что предпринимательская деятельность носит длящийся характер.

Порок в возникновении специальной правосубъектности не вызывает особых вопросов. Процедура выдачи лицензии достаточно формализованна. Лишь в ситуации, когда срок ее действия истек, а лицо продолжает осуществлять лицензионный вид деятельности и спустя некоторое время получает новую лицензию либо продлевает срок действия предыдущей, может возникнуть необходимость в дополнительной квалификации подобного деяния по ст. 159 УК РФ "Мошенничество".

Весьма оригинально выглядит интерпретация Пленумом ВС РФ юридической квалификации деятельности юридического лица, обладающего специальной правоспособностью и в связи с этим неспособного вести иную деятельность, кроме той, ради которой оно было создано, как деятельности без регистрации либо как деятельности без лицензии (п. 6 постановления N 23). Здесь Пленум противоречит сам себе: п. 6 постановления N 23 противоречит п. 3 этого же постановления, расширяя содержание понятий "деятельность без регистрации" и "деятельность без лицензии". Представляется, что в данном случае Пленум ВС РФ должен был воспользоваться правом толкования норм права и дать расширительное толкование не этим понятиям, а понятию "незаконное предпринимательство". Деятельность уже состоявшегося субъекта права и предпринимательскую деятельность вне пределов исключительной компетенции никак нельзя признать деятельностью без регистрации.

Ответственность: уголовная, налоговая, административная

Если лицо ведет предпринимательскую деятельность без регистрации (ст. 171 УК РФ), государство не имеет возможности доподлинно установить размер его доходов - налогооблагаемой базы и исчислить сумму налогов или сборов. Регистра- цию проводит Федеральная налоговая служба РФ (ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ). В Налоговом кодексе РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение срока постановки на учет в налоговом органе (ст. 116 НК РФ) и уклонение от такового (ст. 117 НК РФ). Статья 14.1 КоАП РФ, устанавливая административную ответственность за ведение предпринимательской деятельности без госрегистрации или специального разрешения (лицензии), дублирует положения НК РФ (в частности, п. 1 ст. 117 НК РФ).

При этом надо иметь в виду, что в КоАП РФ речь идет об административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без госрегистрации. Налоговый кодекс РФ предусматривает наступление административной ответственности на более поздней стадии, то есть когда лицо зарегистрировано в качестве организации или индивидуального предпринимателя, но при этом уклоняется от постановки на учет в налоговом органе как субъект налогообложения (налогоплательщик). Этим обстоятельством обусловлено применение различных мер административной ответственности в случае совершения лицом того или иного из указанных выше правонарушений.

При ограничении сферы действия норм административного и уголовного права необходимо иметь в виду, что уголовно-правовая норма (ст. 171 УК РФ) носит материальный характер (материальный состав правонарушения - преступления). Необходимым условием для ее применения является причинение ущерба определенного размера или незаконное извлечение дохода в определенной сумме. Административно-правовая норма носит формальный характер (формальный состав правонарушения) и потому не требует установления факта причинения ущерба. Достаточно лишь формального нарушения правового предписания (п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 24.10.2006 N 18).

К сожалению, Президиум ВС РФ оставляет без внимания очень важную для практической деятельности как правоохранительных, так и судебных органов проблему: отграничение сферы действия норм административного, уголовного и гражданского права при осуществлении смешанного правового регулирования одних и тех же правоотношений. В результате вопрос, норму какой отрасли права применять для разрешения конкретного казуса, всякий раз является актуальным и неразрешимым. Поэтому всякий раз он решается по-разному. А мизерная сумма ущерба, установленная в качестве низшей границы для применения нормы уголовного права, с одной стороны, делает ее номинальной, а с другой - дает широкий простор для злоупотреблений, создавая ситуацию, при которой за одни и те же действия одно лицо привлекают к административной, а другое - к уголовной ответственности. Причем за причиненный ущерб в размере 250 000 рублей и 1 копейки это лицо не всегда получает наказание в виде условной меры. Кстати, третье лицо вообще может отделаться легким испугом, получив на руки судебное решение о взыскании с него какой-то суммы.

В теме "незаконное предпринимательство" остается еще один вопрос, который необходимо раскрыть. А именно - о квалификации по ст. 171 и 199 (198) УК РФ. С одной стороны, незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ) является общей нормой по отношению к уклонению от уплаты налогов с организации (ст. 199 УК РФ) или с физического лица (ст. 198 УК РФ). Поэтому при установлении факта уклонения от уплаты налогов и (или) сборов действия лица должны квалифицироваться по ст. 198 или ст. 199 Кодекса во избежание назначения двойного наказания за одно и то же действие.

С другой стороны, содержание нормы, сформулированной в ст. 171 УК РФ, значительно сужает объем понятия "незаконное предпринимательство". Это не позволяет определять данные составы как общий и специальный по отношению друг к другу, то есть объем одного состава не перекрывается объемом другого. К тому же и субъектный состав правоотношений в этих случаях различается существенно: в случаях уклонения от уплаты налогов и (или) сборов одной из сторон правоотношений выступают фискальные органы, а в случае незаконного предпринимательства - органы управления специальной компетенции, не относящиеся к фискальным, а также фискальный орган при осуществлении государственной регистрации и ведения единого госреестра. Следовательно, при наличии в действиях лица признаков состава преступлений, предусмотренных ст. 171 и 198 (199) УК РФ, их следует квалифицировать по совокупности. Это подтверждает п. 2 постановления N 23, в котором Пленум ВС РФ указывает, как квалифицировать действия физлица, которое приобрело имущество и сдает его в аренду, не уплачивая при этом налоги.

Е.В. Семьянов,
МГКА, кандидат юрид. наук

Понятие предпринимательской деятельности содержится в .

Под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

Выделяют некоторые признаки предпринимательской деятельности.

1. Систематичность, то есть осуществление предпринимательской деятельности в течение определенного периода. Однако законодатель не определяет четких критериев систематичности. Поэтому для квалификации деятельности как предпринимательской применяют такие критерии, как:

Доля прибыли от осуществления предпринимательской деятельности в общих доходах лица;

Размеры прибыли;

Получение ее определенное количество раз за какой-либо отчетный период и др.

2. Самостоятельность , которая включает в себя две составляющие:

а) организационная самостоятельность - возможность самостоятельно принимать решения в процессе предпринимательской деятельности (волевой характер);

б) имущественная самостоятельность - наличие у предпринимателя обособленного имущества для осуществления предпринимательской деятельности. Рисковый характер предпринимательской деятельности. Риск (от лат. risco – «отвесная скала») - вероятность неполучения запланированного или ожидаемого положительного результата.

3. Самостоятельная имущественная ответственность предпринимателя . Пределы такой ответственности зависят от организационно-правовой формы осуществления предпринимательской деятельности.

4. Легализованный характер . Наличие специального субъекта (предпринимателя) т.е. лица, зарегистрированного в этом качестве в установленном законом порядке. Предпринимательская деятельность может осуществляться только лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке. Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации является правонарушением (ст. 14.1 Кодекса об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ); ст. 171 Уголовного кодекса РФ (далее - УК РФ)).

5. Направленность на систематическое получение прибыли . Под прибылью понимают доходы, уменьшенные на величину расходов. При этом важна именно цель деятельности лица, а не факт получения прибыли. Деятельность, направленная на получение прибыли, но приносящая убытки, также является предпринимательской.

6. Извлечение дохода от определённой деятельности: продажи товаров, оказание услуг, выполнение работ, получения доходов от использования имущества (например сдача помещения в аренду) и объектов интеллектуальной собственности предпринимателя.

7. Профессионализм - признак, предполагающий наличие у предпринимателя определенных знаний и навыков. В настоящее время такое требование закреплено в отношении далеко не всех видов предпринимательской деятельности (в основном наличие определенного образования требуется при осуществлении лицензируемых видов деятельности). Однако в качестве обязательного он указан в законодательстве Германии, Франции и др.

Виды предпринимательской деятельности классифицируются:

По форме собственности, на базе которой осуществляется предпринимательская деятельность: частная, государственная, муниципальная ;

По количеству участников: индивидуальная, коллективная ;

По характеру деятельности: производство товаров, оказание услуг, выполнение работ и др.

Систематическое получение прибыли закон определяет как цель предпринимательской деятельности. Поэтому систематическое получение прибыли нельзя рассматривать в качестве обязательной характеристики данного вида деятельности. Под прибылью следует понимать превышение доходов от продажи товаров и услуг над затратами на производство и продажу этих товаров. Это один из наиболее важных показателей финансовых результатов хозяйственной деятельности предприятия и предпринимателей. Прибыль исчисляется как разность между выручкой от реализации продукта хозяйственной деятельности и суммой затрат факторов производства на эту деятельность в денежном выражении . Обычно рассчитывают валовую (балансовую, общую) прибыль и чистую – остающуюся после уплаты из валовой прибыли налогов и отчислений.

В соответствии со ст. 247 Налогового Кодекса РФ прибылью признается:

1) для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ;

2) для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, - полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ;

3) для иных иностранных организаций - доходы, полученные от источников в Российской Федерации. Доходы указанных налогоплательщиков определяются в соответствии со статьей 309 НК РФ.

При этом речь идет не о фактическом получении прибыли, а о соответствующей направленности деятельности. Следовательно, прибыли в результате такой деятельности может и не быть, но она будет признаваться предпринимательской.

Признак систематичности свидетельствует о том, что данная деятельность осуществляется в течение определенного, в большинстве случаев длительного, промежутка времени и характеризуется повторяемостью выполняемых действий, которые совершаются целенаправленно для достижения конкретных предпринимательских целей . Для определения понятия систематичности получения прибыли достаточно трудно использовать количественные критерии, поэтому чаще всего используются качественные характеристики, такие как «единство, неразрывность, охваченность одной целью» .

Некоторые авторы, однако, наряду с получением прибыли также считают целью предпринимательской деятельности удовлетворение общественных интересов. Так, К. К. Лебедев определяет предпринимательскую деятельность как один из видов общеполезной деятельности, осуществляемой в сфере экономики любыми праводееспособными лицами путем эксплуатации принадлежащего им имущества или путем совершения иных действий в целях достижения каких-либо результатов, связанных с изменением положения этого имущества, и возмещения производимых в связи с этим затрат за счет получаемых доходов .

О. В. Тишанская полагает, что целью предпринимательской деятельности может являться не только прибыль: в развитых странах политика государства состоит в поощрении бесприбыльного предпринимательства в сферах экологии, здравоохранения, культуры, социального обеспечения .

4. Установленные законом способы получения прибыли:

• пользование имуществом;
• продажа товаров;
• выполнение работ;
• оказание услуг.

Перечень направлений и сфер предпринимательской деятельности сформулирован в ГК РФ как исчерпывающий, что представляется не совсем правильным, так как в рыночной экономике направления и сферы предпринимательской деятельности определяются, прежде всего, потребностями рынка. Востребованность рынком того или иного вида, направления и сферы предпринимательской деятельности будет, несомненно, реализована предпринимателем.

В определении, данном в ст. 2 ГК РФ, не упоминается производство продукции, а вместо этого говорится о пользовании имуществом и продаже товаров, однако, чаще всего основную прибыль приносит именно производственная деятельность.

Кроме того, отмечается, что данное определение «крайне неудачно, еще и потому, что не позволяет разграничить активную экономическую деятельность (например, по производству и реализации товаров, работ, услуг) и пассивную (например, по размещению денежных средств в кредитные организации, по передаче имущества в аренду и т.п.)».